商標權的行政保護與司法保護
2021-02-07 15:17:31
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[摘要]在商標權的法律保護方面，我國實行司法保護與行政保護并行的“雙軌制”保護模式。通過分析這兩種保護方式的主要區別，闡述了“雙軌制”保護模式的主要特點和重要作用。同時，針對我國“雙軌制”保護制度的幾個明顯不足，筆者在總結學術界各種觀點的基礎上，提出了一些修改意見，旨在促進“雙軌制”保護模式的推廣應用。[關鍵詞]商標行政司法
如何保護商標權？“單軌制”的司法保護在世界各國被廣泛采用，即由法院判決商標侵權案件，并責令侵權人承擔停止侵權、賠償損失等法律責任的保護模式。但我國商標法規定了行政保護和司法保護并行的“雙軌制”保護模式。應該說，這一具有中國特色的制度在打擊假冒注冊商標、制止商標侵權、有效保護我國注冊商標專用權等方面發揮了巨大作用。不久前訪問中國的世界知識產權組織官員在目睹了這一制度的成就，特別是其行政保護后，對此非常贊賞，并認為“中國的這一經驗值得向世界傳播”。那么“雙軌制”保護模式與“單線制”保護模式相比有什么特點呢？它的魅力在哪里？另外，這個系統在哪些方面還有缺陷和不足需要改進？商標法最近的這些修改，對于這一制度能否如我們所期待的那樣走出國門走向世界，具有重大的現實意義。
一、商標權行政保護和司法保護的含義和特點
“商標權的行政司法保護”又稱“商標侵權的行政司法處理”。從法律責任來看，也可以稱之為“商標侵權的行政民事責任”。其中，所謂“商標權的行政保護”，是指國家商標行政機關依據職權，依照《商標法》的規定，責令商標侵權人停止侵權、賠償損失、實施處罰的行政執法活動(看似形式上也有請求，但歸根結底還是要看職權)。“商標權的司法保護”可以分為狹義和廣義。狹義的“司法保護”是指人民法院適用民事訴訟程序，根據民法和商標法的規定審理商標侵權案件(包括強制執行)，責令侵權人承擔民事法律責任，從而保護商標所有人合法權益的訴訟活動。廣義的“司法保護”不僅包括狹義的“司法保護”，還包括處理商標犯罪的刑事審判活動和監督商標行政執法的行政訴訟活動。本文所指的“司法保護”主要是指狹義的“司法保護”。
與“單軌制”相比，“雙軌制”保護模式的獨特之處在于商標權行政保護模式的出現。它的出現并不僅僅是簡單的增加一種保護方式，因為它帶來了自身的特點，并且在與司法保護的互動和協調過程中，必然會產生一些新的特點與二者相結合，而這兩個特點共同構成了“雙軌制”保護模式的“中國特色”。為了更清晰、更深入地理解“雙軌制”保護模式的主要特征，有必要首先分析商標權行政保護與商標權司法保護的主要區別:
(a)性質不同:這是兩者的根本區別。行政保護的重點是維護商標使用的正常秩序。一旦發現違反者，將以國家名義責令改正，并給予相應處罰。是一種基于權威的主動保護；司法保護是一種應請求的被動保護，遵循“不告知不理睬”的原則，要求商標所有人在采取措施前主動向司法機關尋求救濟。這種本質區別的根源在于對商標權性質的不同理解和爭論。行政保護的理論基礎之一是“將商標權公開”；第二種是承認商標權是一種民事權利，同時強調行政機關對維護商標正常使用秩序負有不可推卸的義務，因此主張行政機關應當主動干預。司法保護真正落實了Trips規定的“承認知識產權為私權”的原則，將商標權視為完全的私權。其使用、利益、處分完全取決于商標所有人自己，國家不應隨便干預。
正是由于上述兩者的本質區別，在司法保護無能為力的情況下，行政保護顯示出其獨特的優勢。比如，根據法律規定，商標權的一般使用許可人不能因主體資格不匹配而提起侵權訴訟，但如果一般使用許可人轉而向行政機關舉報，尋求行政保護，也可以達到停止侵權的目的，達到同樣的目的，避免理論上的癥結。
(2)不同的價值取向:行政保護注重效率，措施相對直接、快捷、有力，程序相對簡單，這是其優勢；然而，沒有程序的保障，就難以保證真正公平的實現，這也是其不足之處。司法保護的目標公正合理，有相對完善的程序。美中不足的是冗長的訴訟和缺乏效率。
(3)法律依據不同:除商標法外，行政保護主要依據行政處罰法和相關工商行政管理法規；司法保護在商標法之外，民法及其原則是其主要法律淵源。
(4)不同措施:行政保護措施包括責令停止侵權、責令賠償損失和罰款等。，一旦它們被制作出來，它們就會被實現。即使在行政訴訟期間，一般也不停止執行。司法保護措施僅限于責令停止侵害、賠禮道歉、賠償損失，無權處以罰款。因此，從侵權人的最終責任來看，僅承擔司法保護中的民事賠償責任，不涉及懲罰性內容。在行政保護中，除了向商標所有人支付賠償外，還必須接受國家給予的處罰，即侵權人必須承擔更大的經濟責任。因此，行政保護措施的影響大于司法保護。
綜上所述，行政保護是一種基于權力的、主動的、高效的、強有力的保護方式。司法保護是一種相對更為公平合理的更注重權利人意志的保護方式；這兩個方面共同構成了“雙軌體制”保護模式的兩個特點:一是主動保護和被動保護相結合；第二，兼顧效率和公平。
正是由于“雙軌制”保護模式的上述特點，為我國商標權的保護創造了良好的條件:一方面，商標所有人可以像國外一樣尋求司法救濟，并不遜色；另一方面，他也可以從行政機關得到額外的積極照顧。在侵權事實清楚、證據充分的情況下，商標所有人可以選擇更高效的行政保護方式；在復雜的商標糾紛中，法院最終會做出公正的判決。
二、我國商標保護“雙軌制”的缺陷和不足
維權的方式自然是越多越好。但是，只要存在一種以上的保護方式，就必然會出現如何協調幾種不同保護方式的問題，商標權的行政保護和司法保護也不例外。目前，我國“雙軌制度”的缺陷和不足主要與兩個問題有關:一是兩種保護方式在管轄問題上的沖突；第二，兩種保護方式的聯系不明確。
(a)行政保護和司法保護在管轄問題上的沖突
我國《商標法》第三十九條第一款規定:“有本法第三十條所列侵犯注冊商標專用權行為之一的，被侵權人可以請求縣級以上工商行政管理部門處理，……”第二款規定:“侵犯注冊商標專用權的，被侵權人也可以直接向人民法院提起訴訟。”正是這一規定決定了我國商標保護的“雙軌制”。正是因為這一規定，容易產生兩種保護方式同時或先后涉及同一案件，甚至處理方式不同的矛盾。無論是行政保護還是司法保護，都存在“一事不再理”的原則，即行政保護和司法保護不能分別對待同一侵權行為。為了解決這一矛盾，國家工商行政管理局于1994年11月22日發布了《關于實施商標法及其實施細則若干問題的通知》，從行政角度規定了如何協調工商和法院在受理案件中的分工:“當事人可以自愿選擇向人民法院起訴，也可以向工商行政管理部門投訴商標侵權糾紛。當事人先向人民法院起訴的，工商行政管理部門不再受理。但是，有下列情形之一的，可以受理:①工商行政管理部門向人民法院提起訴訟；2 .行為人對社會經濟秩序造成損害而未受相應處罰或者人民法院只審理侵權人與被侵權人之間的糾紛。”1997年9月，最高人民法院提出《關于審理商標爭議案件若干問題的規定》草案，也從司法角度提出了傾向性意見，即注冊商標所有人或者利害關系人已經向工商行政管理部門提出商標侵權申訴的，人民法院在工商行政管理部門調查期間，不受理就同一事實向人民法院提起的商標侵權訴訟。該意見符合民事訴訟法的立案原則。
這里還有一個問題，就是應該如何適用責令停止侵權的制裁？由于具有民事責任和行政責任的雙重性質，行政機關作出責令停止侵權的行政強制措施時，人民法院在民事訴訟中不應責令侵權人停止侵權，而應直接作出賠償損失的判決。因為前者本身是可以強制執行的。同樣，人民法院裁定侵權人停止侵權后，行政機關也不應重復裁定停止侵權的決定。在目前的實踐中，由工商局責令停止侵權并罰款，再由人民法院責令停止侵權并賠償損失是不合適的。
(二)行政保護與司法保護在銜接上的模糊問題
中國《商標法》第三十九條第一款規定:“...當事人對工商行政管理部門停止侵害、處以罰款的決定不服的，可以在接到通知之日起15日內向人民法院提起訴訟。”《商標法實施細則》第四十三條第三款還規定:“工商行政管理機關可以根據被侵權人的請求，責令侵權人賠償損失。當事人不服的，可以向人民法院提起訴訟。”據此，商標行政保護的三大措施(責令停止侵權、罰款、責令賠償損失)實際上是有司法保護(廣義上)作為后盾的。但是，行政保護和司法保護怎么銜接呢？向人民法院提起的訴訟是民事訴訟還是行政訴訟？商標法沒有具體規定，給實踐帶來困難。筆者將對此單獨討論。
1.好吧。罰款是行政處罰的一種，屬于具體行政行為。毫無疑問，對其提起的訴訟是行政訴訟，不應該有異議。
2.責令停止侵權。對于責令停止侵權的性質存在爭議。一種觀點認為是行政調解行為，是民事責任的一種形式。因此，當事人對工商行政管理部門責令停止侵權行為、賠償被侵權人經濟損失的決定不服的，人民法院應當以原爭議當事人為當事人，作為商標侵權民事糾紛案件受理。這是最高人民法院所持的觀點。國家工商行政管理局對最高人民法院上述意見的態度是，根據《行政處罰法》、《行政訴訟法》等法律法規，責令停止侵害是具體行政行為，對此提起的訴訟應當是行政訴訟。筆者認為，如上所述，責令停止侵權是一種具有雙重性質的行為，不同的實施機關做出的這種行為的性質是不同的。行政機關依職權作出責令停止侵權的決定，是一種具體的行政行為。另外，從《商標法》第三十九條的規定來看，”...期滿不起訴又不履行的，由有關工商行政管理部門申請人民法院強制執行。”也可以顛倒責令停止侵權的具體行政行為的性質。因此，筆者贊同國家工商行政管理局的意見，即不服停止侵害令的當事人提起的訴訟，應納入行政訴訟范疇。
3.責令賠償損失。在責令賠償損失的性質上也存在嚴重分歧。最高人民法院認為，人民法院應當將該訴訟作為民事案件審理。但是，1994年11月22日發布的《國家工商行政管理局關于實施商標法及其實施細則若干問題的通知》規定，根據《商標法》第三十九條和《實施細則》第四十三條以及最高人民法院《關于實施中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見(試行)》“公民、法人或者其他組織對行政機關進行賠償， 可以向人民法院提起行政訴訟”，工商行政管理部門應當責令侵權人賠償侵權人的損失，屬于行政行為。 當事人不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。此外，國家工商行政管理局商標局在答復最高法院征求意見稿時也認為，根據最高法院《關于實施行政訴訟法若干問題的意見(試行)》，對賠償不服的屬于行政訴訟范圍。如果屬于民事訴訟，建議將第二款修改為“當事人不服工商行政管理部門責令被侵權人賠償經濟損失的決定的案件”。筆者認為，人民法院應以原糾紛雙方為當事人，將訴訟作為民事案件審理。原因如下:
(一)認為責令賠償損失是具體行政行為的，應當具有強制執行權。《商標法》規定工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行，但沒有提到責令賠償損失的問題。國務院批準的《商標法實施細則》第四十三條、第四十四條對如何申請人民法院強制執行，以制止侵權和罰款有更為具體的規定，但也沒有也不能說明損失賠償可以申請人民法院強制執行。雖然國家工商行政管理局在1994年11月22日的通知第五條中有規定，但責令停止侵權、罰款、賠償損失的決定，可以申請法院強制執行。但這個《通知》就法律淵源而言，頂多是一個部門規章，其效力自然無法與《商標法》相提并論。因此，在沒有法律依據或者法律法規有沖突的情況下，行政機關責令賠償損失的決定不能申請法院強制執行。更有甚者，《最高法院關于實施行政訴訟法若干問題的意見(試行)》被《關于實施行政訴訟法若干問題的解釋》所取代，取消了對行政機關作出的賠償裁定可以提起行政訴訟的規定。因此，筆者認為，責令賠償損失不是具體的行政行為。
(2)如果認為責令賠償損失是具體行政行為，屬于什么具體行政行為？可以肯定的是，不是行政處罰。在行政訴訟中，人民法院只有權變更明顯不公正的行政處罰，其他類型的行政訴訟應當維持或者撤銷。假設當事人不服具體的損失賠償金額提起行政訴訟，人民法院對此類案件如何處理處于兩難境地。一方面侵權事實存在，責令賠償損失無可非議。從這個角度看，應該維持，不能撤銷；另一方面，賠償金額明顯錯誤，維持顯然不公平，但人民法院無權變更。如果是民事案件，人民法院可以輕松處理，可以充分保護雙方的合法權益。
(3)賠償損失是民法通則規定的一種民事責任方式。其適用的前提是侵權人侵害商標所有人(不是國家)的合法權益，造成實際損失。而且，遭受實際損失的不是行政機關或者它所代表的國家，而是商標所有人。這里的基本法律關系是權利人與侵權人平等主體之間的民事法律關系。行政機關賠償損失的命令，充其量是一種行政調解行為。當事人不服向人民法院提起訴訟的，人民法院當然應當作為民事案件受理。
(4)將對損失賠償提起的訴訟作為民事訴訟受理，也符合國際公約的精神。《與貿易有關的知識產權協定》(Trips)第49條規定，當行政程序用于確認案件的是非和命令任何民事補救時，行政程序應符合與本節規定基本相同的原則。這一規定至少包括兩層含義:一是Trips要求以行政手段保護知識產權應遵循與司法保護相同的原則；2.Trips認為，行政手段保護權利人合法權益的主要措施仍屬于民事救濟性質。既然判令賠償損失就是判令民事救濟，那么針對它的訴訟當然應該是民事訴訟。
綜上，不服行政機關責令停止侵害、罰款決定的當事人提起的訴訟，應當是行政訴訟；當事人對行政機關責令賠償損失的決定不服的，由當事人提起的訴訟為民事訴訟。建議在近期的商標法修改中明確這些問題。
關于商標權的保護，司法處理與行政處理并行的方法在我國實踐中尚屬首例，但在國際知識產權理論研究中已不再是新的課題，國際知識產權公約中也不乏相關的參考和原則。例如，《保護工業產權巴黎公約》第10條之三第(1)款規定，本聯盟所有國家承諾采取適當的法律補救措施，為本聯盟其他國家的國民有效制止第9條、第10條和第10條之二提到的所有行為。第(2)條還規定，本聯盟各國承諾采取措施，允許不違反本國法律的聯合會和協會存在，并代表感興趣的工業家、生產者和商人向法院或行政機關提出申訴，以制止第9條、第10條和第10條之二所述的行為，在該國要求保護的法律允許該國的聯合會和協會提出申訴的范圍內。除《巴黎公約》外，在世界上影響較大的《與貿易有關的知識產權協議》(Trips)第三部分“知識產權執法”的第二節“行政和民事程序及救濟”中有更詳細的規定。由于篇幅有限，在此不再贅述。總之，“雙軌制”保護模式的經驗已經向世界傳播，現在可以找到國際法的基礎。我們應該在實踐中不斷總結經驗，逐步完善這一制度，努力最大限度地保護商標權，為世界商標法的發展做出自己的貢獻。
