商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)
2021-02-07 15:17:40
上標(biāo)——中國(guó)商標(biāo)交易的領(lǐng)先品牌；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，專注于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)平臺(tái)14年，商標(biāo)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓金額在全國(guó)遙遙領(lǐng)先，商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)費(fèi)用，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間_商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程，商標(biāo)買賣，北京/上海/廣州/杭州/嘉興/溫州，熱線:document . write(is phone)；
從邏輯上定義商標(biāo)的獨(dú)特性是一件困難的事情。我國(guó)《商標(biāo)法》第九條規(guī)定:“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，易于識(shí)別，并不得與他人在先權(quán)利相沖突”。這個(gè)規(guī)定只是一個(gè)解釋性的解釋:第一，容易識(shí)別；第二，不得與他人在先權(quán)利相沖突。由于基本概念本身的“表意”特征，很難在法律面前進(jìn)行邏輯界定。更多的是留給理論和實(shí)踐。在歐共體法院和歐共體一審法院確定的原則中，顯著性是指區(qū)分商品商業(yè)來(lái)源的性質(zhì)(區(qū)分一個(gè)企業(yè)的商品和其他企業(yè)的商品)，需要保證來(lái)源，但不區(qū)分商品的其他特征(類型和質(zhì)量)。[2]臺(tái)灣省學(xué)者引用了臺(tái)灣省行政法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為“所謂特殊意義，是指商標(biāo)本身的特殊性，是指能夠表明他人商品商標(biāo)之間區(qū)別的人”。在我看來(lái)，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，商標(biāo)的意義是指商標(biāo)中使用的標(biāo)記可以使消費(fèi)者區(qū)分一種產(chǎn)品和另一種產(chǎn)品。無(wú)論不同的學(xué)者和立法如何概括商標(biāo)的功能，無(wú)論顯著性的定義存在何種差異，都有一個(gè)共識(shí)，即商標(biāo)首先必須具有顯著性，這是商標(biāo)區(qū)別于其他商標(biāo)的物理基礎(chǔ)，以充分發(fā)揮產(chǎn)品來(lái)源識(shí)別的功能。我和大陸學(xué)者解釋過(guò)“一個(gè)商標(biāo)的顯著特征是什么，從文字或圖形的創(chuàng)意設(shè)計(jì)角度來(lái)評(píng)價(jià)，作為文字、圖形或其組合的商標(biāo)，構(gòu)思新穎，選材獨(dú)特，形式簡(jiǎn)潔抽象，有別于其他商標(biāo)”。一、商標(biāo)顯著性的來(lái)源這些都是從物理符號(hào)的角度來(lái)簡(jiǎn)單分析商標(biāo)的意義。事實(shí)上，商標(biāo)不僅僅是一種符號(hào)，它是一種用于商品的符號(hào)。因此，要判斷一個(gè)商標(biāo)的意義，就必須把符號(hào)與商品結(jié)合起來(lái)。首先要判斷符號(hào)本身的唯一性；其次，要判斷它所代表的商品，經(jīng)過(guò)符號(hào)和商品的組合，是否能與其他商品區(qū)分開(kāi)來(lái)。正如有學(xué)者指出的那樣，商標(biāo)是否具有顯著性不能根據(jù)外觀構(gòu)成理論來(lái)判斷，而顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成，即構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)容易識(shí)別并能引起消費(fèi)者的注意，因此該符號(hào)具有商標(biāo)的顯著性。判斷一個(gè)商標(biāo)是否有顯著性，應(yīng)該依靠商品的自我識(shí)別理論，認(rèn)為顯著性是商標(biāo)將自己的商品與他人識(shí)別的能力，是一個(gè)相對(duì)的概念，應(yīng)該考慮商標(biāo)所使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素。那么，商標(biāo)凸顯是如何產(chǎn)生的呢？商標(biāo)的顯著性可以通過(guò)兩種方式獲得:固有顯著性和通過(guò)使用獲得的顯著性。以上分析都是平面商標(biāo)在商品商標(biāo)中的意義。如果把立體商標(biāo)考慮進(jìn)去，問(wèn)題就更復(fù)雜了。立體商標(biāo)涉及商品外觀，但更難判斷外觀是否顯著。由于篇幅有限，本文不會(huì)對(duì)商品外觀、立體商標(biāo)和商品包裝的意義進(jìn)行深入分析。對(duì)于商標(biāo)所有人來(lái)說(shuō)，商標(biāo)顯著性的喪失不僅是不可逆轉(zhuǎn)的危險(xiǎn)，而且始終伴隨著商標(biāo)的存在而存在。商標(biāo)在顯著性異議方面不享有永久豁免權(quán)，因?yàn)樗畛跏秋@著的，是通過(guò)顯著性注冊(cè)的。我們不妨看看商標(biāo)法的規(guī)定。第十一條第三項(xiàng)規(guī)定，缺乏顯著特征的商標(biāo)不得注冊(cè)為商標(biāo)。第四十一條前三款規(guī)定如下:看文本，固有意義是商標(biāo)本身產(chǎn)生的，而使用它所獲得的意義是商標(biāo)本身通過(guò)不斷的實(shí)際應(yīng)用而獲得的。因此，固有顯著性和通過(guò)使用獲得的顯著性的分類，實(shí)際上與商標(biāo)所使用的詞匯密切相關(guān)；固有顯著性實(shí)際上來(lái)源于商標(biāo)所使用的標(biāo)志的第一含義，而利用商標(biāo)獲得顯著性往往是基于“第二含義”。1976年，在Abercrombie & Fitch Co .訴Hunting World，Inc .一案中，美國(guó)第二巡回法院法官亨利·友好(Henry Friendly)將標(biāo)識(shí)分為四類，并根據(jù)標(biāo)識(shí)內(nèi)在意義的順序確定了相應(yīng)的保護(hù)等級(jí)。他的分類確認(rèn)了美國(guó)商標(biāo)法中商標(biāo)保護(hù)范圍和商標(biāo)顯著性之間關(guān)系的經(jīng)典原則。根據(jù)商標(biāo)與被認(rèn)定商品的關(guān)系，商標(biāo)因其是否具有一般性、描述性、暗示性、任意性或想象性而具有不同程度的內(nèi)在意義，可分為四類。同時(shí)，這些詞可以相互轉(zhuǎn)化。因此，某一商標(biāo)是否顯著，應(yīng)結(jié)合該商標(biāo)本身的構(gòu)成要素、該商標(biāo)所使用的產(chǎn)品、公眾判斷和認(rèn)可的可能性等多種因素進(jìn)行分析。沒(méi)有自己含義的發(fā)明詞，以及任何有自己含義但與指定商品沒(méi)有任何內(nèi)在聯(lián)系的詞，都自動(dòng)受到商標(biāo)的保護(hù)，因?yàn)樗鼈兙哂凶R(shí)別特定產(chǎn)品來(lái)源的固有功能。二、商標(biāo)的意義和商標(biāo)的保護(hù)范圍隱含文字要求消費(fèi)者通過(guò)想象、思考或感受來(lái)猜測(cè)商標(biāo)與產(chǎn)品之間的聯(lián)系，并得出聯(lián)系結(jié)論。商標(biāo)顯著性與商標(biāo)權(quán)的范圍密切相關(guān)。具體來(lái)說(shuō)，意義越強(qiáng)，權(quán)利范圍越大；意義越弱，權(quán)利范圍越小。正如美國(guó)第二巡回法院在納貝斯克案中所作的判決，顯著性是一個(gè)非常重要的商標(biāo)概念。從某種意義上說(shuō)，標(biāo)志的意義決定了商標(biāo)內(nèi)在要求的保護(hù)范圍的高低。商標(biāo)法為最突出的商標(biāo)保留了最強(qiáng)有力的保護(hù)。注冊(cè)商標(biāo)違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者以欺騙等不正當(dāng)手段注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定撤銷注冊(cè)商標(biāo)。如果從商標(biāo)區(qū)分功能的變化來(lái)觀察這個(gè)問(wèn)題，結(jié)論是非常明顯的。隨著商標(biāo)從“沉默的推銷員”演變?yōu)椤俺聊男麄髡吆托攀埂保a(chǎn)品概念主要從使用價(jià)值的構(gòu)成延伸到產(chǎn)品的附加值和效益，如交付和信用條件、安裝、服務(wù)和保證等；商標(biāo)已經(jīng)從簡(jiǎn)單地區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源并標(biāo)明其質(zhì)量發(fā)展到獨(dú)立于商品或服務(wù)的來(lái)源而承載企業(yè)的聲譽(yù)；商標(biāo)權(quán)的范圍從防止混淆、保護(hù)和識(shí)別的功能轉(zhuǎn)變?yōu)榉乐孤?lián)想、保護(hù)和表彰的功能。商標(biāo)的意義越強(qiáng)，知名度越高，聯(lián)想的可能性越大，商標(biāo)保護(hù)的范圍也就越大，也就是權(quán)利的范圍。這里商標(biāo)的獨(dú)特性是基于物理上的可識(shí)別性。自制商標(biāo)越多，可識(shí)別性越強(qiáng)，與特定商品或企業(yè)關(guān)聯(lián)的特異性越強(qiáng)，那么與特定商品關(guān)聯(lián)的可能性就越高。注冊(cè)商標(biāo)違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)于惡意注冊(cè)，馳名商標(biāo)的所有人不受五年期限的限制。例如，當(dāng)消費(fèi)者看到蘋(píng)果套裝時(shí)，他們不太可能想到蘋(píng)果電腦，而更可能想到“KODARK”洗衣皂和KODARK薄膜。除前兩款規(guī)定外，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)有爭(zhēng)議的，可以自該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)之日起五年內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。然而，敘事詞匯沒(méi)有內(nèi)在意義，因?yàn)樗苯用枋隽松唐坊蚍?wù)的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘事性詞語(yǔ)只有在通過(guò)銷售、營(yíng)銷、使用或時(shí)間從消費(fèi)者那里獲得了第二層含義，消費(fèi)者才能將商標(biāo)與特定來(lái)源聯(lián)系起來(lái)，才會(huì)受到保護(hù)。從商標(biāo)淡化的角度通過(guò)以上規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論:因商標(biāo)缺乏顯著性而提出的撤銷注冊(cè)商標(biāo)的異議不受時(shí)間限制。也就是說(shuō)，因其他原因申請(qǐng)注銷注冊(cè)商標(biāo)，可能在注冊(cè)后5年內(nèi)受到限制，且該商標(biāo)因經(jīng)過(guò)5年已取得不可抗辯或不可抗辯地位。但是，商標(biāo)可注冊(cè)性異議因缺乏顯著性或者喪失顯著性造成的，5年內(nèi)不要求提出。，商標(biāo)的意義越強(qiáng)，被淡化的可能性越小。馳名商標(biāo)或其他馳名商標(biāo)具有較高的市場(chǎng)聲譽(yù)，成為連接消費(fèi)者與某種商品或服務(wù)的紐帶和橋梁。商標(biāo)一經(jīng)提及，消費(fèi)者首先會(huì)想到商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)，以及商品或服務(wù)的提供者；同時(shí)，一旦提到某種商品或服務(wù)，消費(fèi)者首先想到的是某種品牌的商品或服務(wù)以及該商品或服務(wù)的提供者；即使提到某個(gè)商家，消費(fèi)者也會(huì)想到商家提供的商品或服務(wù)，以及商品或服務(wù)的商標(biāo)。但商標(biāo)淡化削弱了商標(biāo)的認(rèn)可度，改變了消費(fèi)者的預(yù)期。一個(gè)商標(biāo)的重要性越低，例如，一個(gè)由數(shù)字或敘述性文字組成的商標(biāo)，就越容易被淡化。特別是那些通過(guò)使用而獲得突出地位的商標(biāo)，如果不及時(shí)加強(qiáng)和防止淡化，很容易成為某些商品的通用名稱或任何商品都可以使用的普通商標(biāo)。而通用名是某一特定品種產(chǎn)品的屬。第三，維護(hù)商標(biāo)的顯著性和商標(biāo)權(quán)美國(guó)法院明確指出，即使有足夠的證據(jù)證明通用名稱獲得了與特定生產(chǎn)商相關(guān)聯(lián)的第二種含義，它也不能將通用名稱轉(zhuǎn)化為注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)顯著性的維持與商標(biāo)顯著性本身的相對(duì)性有關(guān)。一個(gè)具有強(qiáng)烈初始意義的商標(biāo)，可能會(huì)隨著時(shí)間的推移而逐漸失去意義。比如很多產(chǎn)品使用KODARK商標(biāo)，標(biāo)志的意義會(huì)逐漸減弱；而初始意義較弱的商標(biāo)，通過(guò)企業(yè)的不斷宣傳和使用，可以逐漸獲得較強(qiáng)的意義。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中應(yīng)注意保持商標(biāo)的突出地位，防止商標(biāo)淪為商品的通用名稱，這是當(dāng)前商標(biāo)發(fā)展戰(zhàn)略中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。因?yàn)樵谏虡?biāo)的使用過(guò)程中，無(wú)論它有多有名，一旦失去了顯著性，商標(biāo)所有人就失去了商標(biāo)權(quán)。因?yàn)椋@個(gè)時(shí)候，商標(biāo)已經(jīng)不再具有區(qū)分這個(gè)產(chǎn)品和那個(gè)產(chǎn)品的功能，如果仍然受其商標(biāo)含義的保護(hù)，無(wú)疑意味著同類其他產(chǎn)品面臨著要么退出市場(chǎng)，要么以消費(fèi)者不熟悉的另一個(gè)名稱出現(xiàn)的后果，這顯然違背了社會(huì)的整體利益。從個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系來(lái)看，現(xiàn)代社會(huì)普遍認(rèn)同個(gè)人利益意味著社會(huì)利益，社會(huì)利益從整個(gè)社會(huì)出發(fā)，體現(xiàn)在社會(huì)個(gè)人利益的命題上。否認(rèn)對(duì)降級(jí)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，既是對(duì)相關(guān)權(quán)利主體利益的衡量，也是基于個(gè)人利益與社會(huì)利益關(guān)系考慮的最后選擇。這個(gè)規(guī)定和英美等發(fā)達(dá)國(guó)家是一致的。英國(guó)商標(biāo)法第61條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)滿7年的，可以認(rèn)定為有效。但有三個(gè)例外，其中一個(gè)是商標(biāo)在節(jié)目開(kāi)始之日不是商標(biāo)所有人商品的顯著標(biāo)志。[1938年，美國(guó)最高法院在凱洛格公司訴國(guó)家餅干公司一案中指出，由于商標(biāo)是產(chǎn)品的通用名，它不會(huì)獲得專有權(quán)，因?yàn)樯虡?biāo)所有人是產(chǎn)品的原始制造商。判斷一個(gè)商標(biāo)是否成為通用名的要素很多。在解決這一問(wèn)題的過(guò)程中，美國(guó)法院制定了兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是首要意義tesl，針對(duì)商標(biāo)因第三方使用而淪為通用名，商標(biāo)所有人不控制這種使用的情況。一種是屬種檢驗(yàn)，主要適用于商標(biāo)具有屬義的情況。根據(jù)前一種標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)判定是大多數(shù)消費(fèi)者還是相關(guān)公眾主要使用商標(biāo)術(shù)語(yǔ)來(lái)區(qū)分商品還是生產(chǎn)者。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，要證明該商標(biāo)已成為通用名稱，當(dāng)事人必須做到以下幾點(diǎn):首先，確定與爭(zhēng)議商標(biāo)相關(guān)的產(chǎn)品類別或服務(wù)類別；第二，確定購(gòu)買此類產(chǎn)品的相關(guān)公眾；第三，證明商標(biāo)對(duì)相關(guān)公眾的主要意義是區(qū)分產(chǎn)品或生產(chǎn)者。商標(biāo)顯著性的維護(hù)不僅關(guān)系到商標(biāo)權(quán)范圍的變化，也決定著商標(biāo)的命運(yùn)。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中，不僅要注意通過(guò)宣傳擴(kuò)大產(chǎn)品的影響范圍，還要注意適度宣傳。過(guò)度宣傳而不注意將其產(chǎn)品與其他生產(chǎn)商或服務(wù)商提供的同類產(chǎn)品區(qū)分開(kāi)來(lái)，也會(huì)使其商標(biāo)成為產(chǎn)品的通用名稱，u盤(pán)就是一個(gè)失敗的例子。企業(yè)要三思而后行！根據(jù)通用標(biāo)準(zhǔn)，如果某一特定產(chǎn)品或服務(wù)屬于某一類產(chǎn)品，則該類產(chǎn)品的名稱構(gòu)成通用名稱。[注釋]屬標(biāo)準(zhǔn)會(huì)給商標(biāo)所有人帶來(lái)不公平的后果，因?yàn)樗且粋€(gè)純粹客觀的標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)是一種發(fā)揮心理功能的標(biāo)志，它反映了消費(fèi)者的一種認(rèn)知狀態(tài)。因此，單純用客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷商標(biāo)的意義是不科學(xué)的。后來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院修改了通用標(biāo)準(zhǔn)，將重大意義標(biāo)準(zhǔn)引入標(biāo)準(zhǔn)，從而將其修改為兩步判斷標(biāo)準(zhǔn):第一步是確定有爭(zhēng)議商標(biāo)的商品或服務(wù)的通用名稱是什么。第二步是相關(guān)公眾是否主要將商標(biāo)術(shù)語(yǔ)稱為商品或服務(wù)的通用名。*作者是中共中央黨校政法教研室副教授、法學(xué)博士。郵箱是ellendu @ sohu.corn，郵編:100091。本文的完成得到了中國(guó)馬克思主義研究基金會(huì)“中央黨校教學(xué)科研專項(xiàng)基金”的資助無(wú)論商標(biāo)使用了多長(zhǎng)時(shí)間，它都可以挑戰(zhàn)商標(biāo)所有人的專有權(quán)，因?yàn)樗⒉恢匾Ｔ诒景钢校ㄔ翰枚ā八樾←湣笔茄帑湹耐ㄓ妹Ｔ谶@里，衡量一個(gè)商標(biāo)的重要性的時(shí)間點(diǎn)是當(dāng)一個(gè)重大異議出現(xiàn)時(shí)，而這個(gè)程序何時(shí)可以開(kāi)始沒(méi)有時(shí)間限制，這表明事實(shí)上，在商標(biāo)存在的任何時(shí)候，任何人都可以要求法院或商標(biāo)主管機(jī)關(guān)作出重大判決。這也說(shuō)明法律之所以保護(hù)商標(biāo)，是承認(rèn)商標(biāo)所發(fā)揮的心理作用。從理論上對(duì)商標(biāo)的意義進(jìn)行分類和總結(jié)相對(duì)簡(jiǎn)單。復(fù)雜的是如何判斷一個(gè)商標(biāo)在現(xiàn)實(shí)生活中的意義。例如，它是否是一個(gè)敘事詞匯，它是否有意義，也與詞匯使用的對(duì)象有關(guān)。比如黃金產(chǎn)品中使用“24”構(gòu)成對(duì)商品質(zhì)量的直接描述；但用在桌椅等商品上，就不會(huì)產(chǎn)生這種指令關(guān)系。可見(jiàn)，數(shù)字是否顯著，要參照具體產(chǎn)品來(lái)確定。[3]
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