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商標的使用不構成對侵犯他人注冊商標專用權的抗辯，即商標糾紛訴訟的一方當事人對其商標使用的合理性提出抗辯，對侵犯他人注冊商標專用權提出抗辯。

案例：“易白石風味”一詞是否侵犯了易白石的注冊商標專用權？3354重慶易白石鴨廠訴知青凌峰食品有限公司商標侵權糾紛案。

1.基本情況

1979年10月31日，原重慶市巴縣易白石區食品管理站申請并取得易白石注冊商標專用權。該商標是將易白石變成一只鹽水鴨的形狀而形成的圖形和文字的組合。續展后有效期至2003年2月28日。1998年，經國家工商行政管理局核準，商標專用權人名稱變更為重慶易白石鴨廠。同年2月，該商標被重慶市工商行政管理局核準為重慶市著名商標。

重慶凌峰食品有限公司于1997年4月21日經重慶市渝中區工商局注冊成立。主要生產銷售“凌峰”牌板鴨，包裝上標注“易白石風味”字樣。1999年5月17日，重慶易白石鴨廠以重慶凌峰食品有限公司在重慶生產銷售的鹽水鴨包裝上標注“易白石”字樣，容易使消費者產生誤認，侵犯其易白石注冊商標專用權為由提起訴訟，請求法院判令被告停止侵權行為，并賠償損失10萬元。重慶凌峰食品有限公司認為，“易白石風味”一詞不是其鹽水鴨產品的商標，其鹽水鴨產品使用凌峰牌商標，不構成商標侵權。

2.一審和二審法院的審判和判決

一審法院認為，“易白石”字樣是重慶易白石板鴨廠的注冊商標，被告重慶凌峰食品有限公司在其板鴨產品包裝上使用了“易白石風味”字樣。其中“易白石”三個字在原告商標權的保護范圍內，從普通消費者的角度看，容易造成兩板鴨產品的誤認。故依據《商標法》第三十八條及其實施細則第四十一條，判定被告構成商標侵權，根據本案具體情況確定損失金額為1500元，由被告進行賠償。宣判后，被告重慶凌峰食品有限公司不服，提起上訴。

二審法院認為，重慶凌峰食品有限公司在其產品包裝上使用“易白石風味”字樣，不屬于商標。白衣鴨廠的注冊商標是具有“易白石”字樣藝術定型的特定商標，與凌峰牌商標Di L不同，被告的行為不屬于我國《商標法》第三十八條和我國《商標法實施細則》第四十一條規定的侵犯注冊商標專用權的行為。因此，被告在其板鴨產品的包裝上使用“百世衛詩”字樣，并未侵犯原告的注冊商標專用權。

3.辯護理由

(1)“易白石風味”一詞不構成對易白石的商標侵權。首先，應判斷被告是否將“易白石”商標作為包裝裝潢使用。根據我國《商標法實施細則》第四十一條第(二)項的規定，在相同或者類似商品上，使用與他人注冊商標的名稱或者裝潢相同或者近似的文字、圖形，足以造成誤認的，屬于我國《商標法》第三十八條第(四)項所指的侵犯注冊商標專用權行為。因此，在判斷商標侵權時，應將被控侵權商品的商標、商號、包裝和裝潢與注冊商標的文字、圖形或其組合進行比較

根據《現代漢語詞典》的解釋，裝飾指的是“裝裱”，對器物或商品的裝飾也叫裝璜。我國《反不正當競爭法》中所指的裝飾，就是這個意義上的裝飾，僅指商品的裝飾。國家工商行政管理局1995年7月6日頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第五款解釋，“裝潢”是指為識別、美化商品而附加在商品或者其包裝上的文字、圖案、顏色及其排列組合。本案中，被告在其板鴨產品的包裝上使用“易白石風味”字樣，只是為了提醒消費者其產品的味道是正宗的，或者是對其產品內在品質的暗示或暗示。它沒有對這五個字進行藝術化的處理，包括字體、排列、色彩的排列、搭配和選擇。它沒有將它們與包裝上的其他圖形和色彩結合起來，所以很難形成外包裝裝飾的一部分，不能起到識別和美化商品的作用。因此，“易白石風味”一詞不構成其包裝裝潢。

其次，“易白石”商標是一個由白石石字轉化成鹽水鴨的圖形文字商標。顯而易見，《易白石風味》中的易白石三個角色，與變身板鴨的三個角色是不同的，也不相似。“白怡”這個詞并沒有藝術變形。一般來說，它只能代表一個屬于公有領域的地名。法律不允許把公有領域的東西歸入私有領域保護；在保護少數從公域進入私域的事物的情況下，法官應根據具體案件把握私權與公權的平衡，注重對公權的保護，而不能以忽視私權為前提。就本案而言，當易白石一詞轉化為板鴨的圖形文字并注冊為商標(或其他可以受知識產權保護的表現形式)后，納入知識產權進行保護，就意味著公權變成私權(我國縣級以下地名可以注冊為商標)；但當它被改回原狀時，就應該認為它脫離了私權的保護，進入了公共領域。這時候大眾就可以自由使用了。因此，本案被告的這種使用不構成商標侵權。

(2)商標侵權判定中的“誤認”標準。國家工商行政管理總局《商標法實施細則》第四十一條

（二）項規定的答復》中對誤認的判斷作出過一個解釋，即“一般情況下，在同一種商品上，將與他人注冊商標相同的文字、圖形作為商品名稱或裝潢使用的，就足以使消費者產生誤認”。但前面已明確，“白

市驛風味”五字既未作裝潢使用，更未作商品名稱使用，因此，從該解釋看，“白市驛風味”五字在對“白市驛”商標是否造成誤認上，也尚未達到“足以”的程度。該解釋并未對“足以誤認”給出一個明確、清晰的判斷標準。在《商標法》及其實施細則、《專利法》（僅指外觀設計專利）及其實施細則、《反不正當競爭法》，甚至《保護工業產權巴黎公約》中亦僅僅提到“近似”、“混淆”、“誤認”，對其判斷標準未予明確。前面的“一般情況下”也是一個模糊的概念，不好掌握。在1995年7月6日國家工商行政管理局第33號《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢反不正當競爭行為的若干規定》第五條中較明確地提出了“對使用與知名商品近似的名稱、包裝、猿潢；可以根據主要部分和整體印象相近、一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定……可以看出，該規定已給出了一個“近似”的判斷標準，即：①主要部分和整體印象相近；②一般購買者施以普通注意力會發生誤認等；③綜合分析認定。對于①來說，比較好理解、掌握，但對于②當中的“一般購買者”、“施以普通注意力”的確不好掌握，而“綜合分析認定”的范圍似乎也太寬泛，綜合什么進行分析不明確。因此，在這類案件的訴訟中，如何判斷消費者是否產生誤認，仍然是審判實踐中的一個難題。

上述的“近似”概念，其雖然是出現在反不正當競爭法的法規中，但商標法與反不正當競爭法一樣，均是為規范競爭而制定的法律（這里不說其規制的法律均有競爭關系，是因為在“混淆”的界定中，世界范圍內均出現不以存在競爭關系為前提來判定“混淆”成立的趨勢）。反不正當競爭法更有“經濟憲法”之稱，也稱“保底法律”，因此，該判斷“近似”的標準完全可以用于商標侵權的判定。就本案而言，被告的包裝裝潢與原告的商標、包裝裝潢有顯著的區別，其廠商名稱不同、商號、商標亦不同，以“主要部分和整體印象相近”、“一般的購買者施以普通注意力會造成誤認”進行判斷，其結果應是難以構成“近似”，這也可以說是“綜合分析判斷”的結果。

再者，“白市驛”是一個鎮的地名，原告商標是以地名注冊的商標（如以縣級以上的地名申請商標注冊，則按商標法的規定不能獲得注冊）。喜歡“板鴨”這種食品的消費者，都知道重慶有個白市驛，白市驛這個地方生產的“板鴨”有很長的歷史，當地有很多生產板鴨的廠家，其中又以白市驛的板鴨為正宗，但是否那些在白市驛當地注冊生產板鴨的廠家，就無權在其板鴨商品上標明產地呢？也是否因為這些廠家在其板鴨商品上標注了“產地白市驛”這幾個字，就侵犯了原告的注冊商標專用權（亦或廠商名稱權或商號權）呢？答案是否定的。《反不正當競爭法》第五條第（四）項明確禁止“偽造產地”，其第二十二條第一款則將偽造產地的行政責任轉至適用《產品質量法》的規定，而《產品質量法》第四條明文規定了偽造產地的法律責任。生產廠商真實標注商品產地的誠信行為，應受到法律保護。由此可見，任何知識產權均有權利的保護范圍，對于知識產權的保護，禁止權利濫用原則是很重要的。對白市驛三字的保護不能由原告任意擴大到所有的知識產權領域?！鞍资畜A風味”的標注行為，意在表示其商品的風味與白市驛?當地板鴨風味相同，這如果是一種虛假標示的行為（其商品的內在風味是否真實可靠需要有關部門作出認定），意在讓消費者對商品的產地產生“混淆”，也屬于《反不正當競爭法》規范的法律關系內，但本案原告并未為此提出請求。而且，“白市驛”僅是一個著名商標，其不應以保護馳名商標的標準進行保護（對馳名商標的保護，只要存在可能造成消費者的聯想或暗示其提供的商品與原告有關，即構成侵權。且原告亦未請求確認其注冊商標為馳名商標）。國家對商標規定了不同的“檔次”，表明應區別不同對象進行不同層次的保護。而將著名商標納入馳名商標進行保護，與我國經濟發展的實際情況是不相符合的，更不符合的TRIPS協議的要求。